注：本文原标题为《考虑危害后果和主观过错，过错与处罚应相当，更好发挥行政处罚的指导和惩戒作用》。 内容略有改动； 文章作者王德明，法学博士，律师，注册会计师（非执业），中国保险学会法律专业委员会委员，中国人民大学法学硕士实务导师中国保险行业协会独立董事人才库候选人、兰泰律师事务所高级顾问。

　　编者注

　　2023年12月12日，国家金融监管总局就《行政处罚自由裁量权实施办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）公开征求意见。 据监管部门相关负责人解释，《办法》的核心原则是：一是严格依法处罚； 第二，“刑罚过重是相称的”； 三是兼顾统一性和灵活性。

　　近年来，在严格监管、防范风险的背景下，监管趋严。 严格管理、重罚已成为行业常态。 《办法》规定了行政处罚的裁量权，涉及是否处罚、是否加重处罚或者减轻处罚、是否加重处罚或者减轻处罚等。 轻罚与重罚问题是保险界关注的焦点。

　　目前，监管部门实施的各类行政处罚中，90%以上都是针对编制虚假报告、虚构中介业务收取费用、向投保人提供保险合同约定以外的利益等市场行为违法行为。 这些行为受到市场广泛重视。 其在行业内普遍存在，甚至已成为行业内的某种潜规则，但通常不会对公司的经营和偿债能力产生重大不利影响。

　　与此形成鲜明对比的是，许多对行业负面影响较大的公司治理问题，如公司治理失灵、违规关联交易、违规使用保险资金等，作为监管行政处罚的原因出现得相对较少。 。

　　造成这种“处罚不当”的情况，宏观层面的原因是多方面的，但很重要的一点是，《保险法》对于市场行为领域的违法行为和行政处罚有非常详细的规定，但并不适用给公司。 对治理、偿付能力、资金运用等方面违法违规行为的处罚相对严厉。

　　如今，《保险法》修订版即将发布，《办法》也强调“刑罚对应”作为基本原则。 这是否意味着更多的监管资源将投入到高风险领域，从而减少查处市场行为违法行为的资源？ 投资的开始？

　　所谓行政处罚自由裁量权，是指监管机关实施行政处罚时，根据法律、行政法规和监管规定，综合考虑事实、性质、情节、危害后果、主观过错等因素，决定是否给予行政处罚。以及其他违法行为的因素。 ，授权行政处罚的种类和程度。

　　总体来看，监管部门相关负责人在回答记者提问时表示，《办法》主要坚持以下原则：

　　一是坚持严格法律处罚，惩治违法违规行为，提高违法成本，充分发挥行政处罚的教育引导和震慑作用；

　　二是坚持处罚相称原则，针对不同程度的违法问题采取不同程度的处罚措施，确保处罚决定公平合理；

　　三是兼顾统一性和灵活性，统一刑罚裁量标准，提高执法的可操作性，同时考虑刑罚实践的复杂性，预留一定的裁量空间，避免僵化执法造成的“一刀切”。

　　近年来，在严格监管、防范风险的背景下，行业行政处罚普遍较以往更加严厉。 行业组织普遍认为，查处一定要处罚，而且处罚一定要最严厉、处罚更严厉。 此次《办法》明确强调处罚相称和统一灵活两个原则。 监管机构在回答记者提问时也明确表示，要确保处罚公平合理，避免“一刀切”造成执法僵化。

　　准确理解和运用这两个原则，对于维护良好的行业竞争秩序，保护包括保险消费者在内的市场参与者的合法权益，更好地发挥行政处罚的引导和约束作用具有重要意义。 本文主要探讨了相应处罚和过度处罚的原则，并提出了个人的思考，供行业参考。

　　行政处罚必须坚持“处罚过重、处罚比例原则”

　　充分考虑违法行为、危害后果、主观过错三大要素

　　《行政处罚法》第五条规定了处罚相称的原则：“行政处罚的设定和实施，必须有事实依据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相适应。”

　　《办法》第三条进一步明确，“是否给予行政处罚，行政处罚裁量权的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节、危害后果和主观过错程度相适应。”

　　“处罚过重要适度”是行政法的重要原则。 一方面，处罚违法违规行为，维护行政秩序，不过分损害行政相对人的合法权益。 核心是寻求两者之间的平衡。 对于保险业来说，在维护良好的行业竞争秩序、防范化解重大风险、保护保险消费者合法权益的基础上，适当保护行政机关的合法权益。必须考虑对方（保险机构）。 避免出现明显不平衡的情况。

　　根据《行政处罚法》第五条和《办法》第三条的规定，“并罚”原则涉及三个要素（要件）：违法行为的事实（包括性质、情节）、造成的危害后果、主观上的违法行为。过错。 结合当前保险业的实际情况，对以上三个方面探讨如下：

　　（一）违法违规事实——保险行业90%的行政处罚集中在市场行为领域

　　《行政处罚法》第四条规定“违反行政命令的行为，依法给予行政处罚”。 可见，只要存在违反法律法规、违反行政秩序的事实，就可以启动行政处罚程序。

　　根据2021年保险业监管处罚统计，2021年保险业违法违规违法违规类型排名前七的分别是：

　　准备虚假报告、声明、文件和信息；

　　虚构中介业务收取费用；

　　向投保人提供保险合同约定以外的利益；

　　未按规定适用已登记的保险条款和费率；

　　费用虚增；

　　金融业务数据不真实；

　　利用商业便利为其他机构和个人谋取不正当利益。

　　上述七类违法行为约占罚款总数的90%。

　　从以上统计数据来看，保险行业行政处罚主要集中在市场行为领域，包括营销、产品开发、财务管理、承保理赔等，针对公司治理失职、违法关联交易、违法行为等。近年来造成重大风险问题。 资金运用等方面的行政处罚比例很低。 主要原因之一可能是《保险法》的现行规定。

　　我国《保险法》于1995年颁布，保险业发展初期面临的主要问题是保险销售、保险欺诈等市场行为。 《保险法》对市场行为领域的违法行为和行政处罚有非常详细的规定。 例如，第八十六条规定不得制作、提供虚假的金融业务文件。 近年来，此类罚款数量占比已超过20%。 许多市场违规行为都可以归因于这篇文章。

　　第八十六条 保险公司应当按照保险监督管理机构的规定报送有关报告、报表、文件和资料。

　　保险公司的偿付能力报告、财务会计报告、精算报告、合规报告以及其他有关报告、报表、文件和资料，必须如实记载保险业务事项，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

　　又如第116条，详细列出了保险公司在开展保险业务过程中禁止的行为，涉及保险公司的销售、承保、理赔等领域。 例如，禁止进行虚假宣传、拒绝履行合同规定的赔偿义务、利用保险业务为他人谋取不正当利益、利用中介机构收取费用等，不得提供保险服务。享受保险合同规定以外待遇的投保人和被保险人。 此类罚款的数量也不少，但实践中缺乏明确的界定标准，比如车险是否可以提供小额加油卡、保养等也引发了不少讨论。

　　第一百一十六条 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：

　　（一）欺骗投保人、被保险人或者受益人的；

　　（二）向投保人隐瞒与保险合同有关的重要信息的；

　　（三）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务的；

　　（四）向投保人、被保险人或者受益人给予或者承诺给予保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；

　　（五）拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者缴纳保险费义务的；

　　（六）故意捏造从未发生过的保险事故、虚构保险合同，或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度，进行虚假理赔、骗取保险金或者获取其他不正当利益的；

　　（七）挪用、截留、挪用保险费的；

　　（八）委托不具备合法资格的机构从事保险销售活动；

　　（九）利用保险业务为其他机构或者个人谋取不正当利益；

　　（十）利用保险代理人、保险经纪人、保险公估机构从事虚构保险中介业务、编造保险退保等违法行为，收取费用；

　　（十一）捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉，或者采取其他不正当竞争行为，扰乱保险市场秩序；

　　（十二）泄露投保人、被保险人在业务活动中知悉的商业秘密；

　　（十三）其他违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的行为。

　　《保险法》第一百三十六条、第一百六十一条、第一百七十条分别对不按照规定使用条款、费率、违反市场业务管理规定、编制或者提供虚假报告材料等违法行为作出了相应的规定。行政处罚包括责令进行整改并处以罚款。 情节严重的，可以限制该公司的经营范围、责令停止接受新业务、吊销营业执照。

　　但同时，《保险法》对公司治理、偿付能力、资金运用等违规行为的处罚规定相对粗糙，例如隐瞒近年来造成重大风险的关联交易、利用关联交易等给大股东实际控制人造成损害。 为了公司的利益，《保险法》规定了禁止性条款，但没有直接相应的处罚措施。

　　对于更严重的隐瞒股权关系、操纵公司等问题，《保险法》没有规定，必须到《公司法》中寻找依据。 但《公司法》并未规定行政处罚。

　　公司治理、关联交易、资金运用等方面的监管措施主要由部门规章和规范性文件规定。

　　根据行政处罚法的规定，国务院部门规章只能在法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度范围内作出具体规定，不得设定新的行政处罚。 这也可能导致监管机构很难对公司治理失灵、违规使用资金等严重危害公司利益的行为找到相应的行政处罚。

　　同样，对于保险资金使用违法行为，《保险法》的规定也较为粗略。 第一百六十四条规定了“未按照规定使用保险公司资金”的处罚。 然而，《保险法》并未对保险公司进行监管。 资金用途主要规定保险资金的使用范围。 对于近年来利用层层嵌套等方式获取保险资金的行为，《保险法》没有进一步细化的处罚规定。

　　（2）关于违法行为的危害性——公司治理出现问题很容易引发重大风险，而损害消费者合法权益通常不会造成重大不良影响。

　　《行政处罚法》第五条规定，“行政处罚的设定和实施，必须有事实依据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相适应”。 《办法》第三条明确，“是否给予行政处罚以及行政处罚的种类、幅度，应当与违法行为的事实、性质、情节、危害后果和主观过错相一致”。 第十三条还规定了不予处罚的适用情形，“有下列情形之一的，不依法给予处罚： （一）违法行为轻微，及时纠正，未造成不良后果的。”

　　从上述法律法规来看，行政处罚应当考虑违法行为的危害后果。

　　从近年来保险业的实际情况来看，违法违规行为造成的危害后果主要有以下几种：

　　一是公司治理存在重大问题。 大股东、实际控制人通过违规关联交易获取保险资金。 公司经营出现严重风险，已采取接管等措施。 部分公司尚未达到接管水平，但公司可能存在偿付能力不足的风险，能否承担长期保单给付义务存疑。

　　二是损害保险消费者合法权益，如销售误导、欺诈、理赔困难等。 社会反应强烈，容易产生声誉风险。 还存在手续费收费不正当竞争、未严格执行申报条款费率、给予保险合同约定以外的利益等扰乱市场竞争秩序的情况。

　　从保险市场的实际情况看，对保险公司经营造成的重大危害后果主要是第一类问题。 从个别风险公司的案例来看，主要风险问题是公司治理失灵、违规关联交易、违规使用保险资金等。 从造成危害后果的角度来看，应当从重处罚。 后一种情况损害了保险消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。 确实违反法律法规，但通常不会对公司持续经营和偿付能力产生重大不利影响。

　　（三）违法违规的主观过错——公司治理失灵、违规关联交易获取资金等都是精心策划的结果，应从重处罚

　　《行政处罚法》第三十三条规定了主观过错，“当事人有充分证据证明不存在主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。” ”

　　《办法》第十三条还规定了不予处罚的适用情形。 有下列情形之一的，依法不予处罚： （二）当事人有充分证据证明不存在主观过错的。 法律、行政法规另有规定的，依照其规定；

　　从上述法律法规来看，行政处罚应当考虑主观过错因素。 一般来说，行为人的主观状态分为故意和过失两种情况（暂不讨论重大过失）。 故意性是指行为人认识到该行为可能造成损害，主观上追求损害的发生，或者已经预见到损害的发生。 到达但允许损坏发生。

　　毫无疑问，公司治理失灵、违规关联交易撤离资金等问题都是精心策划、主观明知、想方设法促使行为发生的，应该受到严厉惩处。

　　过失是指行为人应当注意或者预见其行为的危害后果，但没有注意、预见或者因疏忽而导致不良后果。 比如，在行业内的一些处罚案件中，主要原因是内控流程执行不到位等，具有主观性。 我们不希望发生不良后果。 因此，应当区分主观故意违法行为和过失违法行为的行政处罚。

　　《办法》还体现了对主观过错的考虑。 例如，第十五条规定了从轻处罚的适用情形。 当事人有下列情形之一的，依法从轻处罚：“违法行为轻微、主观过错较轻，或者涉案金额明显较低或者发生次数明显较少的，危害后果轻微的，可以从轻处罚。”

　　（四）等同判断——按照等同、比例原则确定行政处罚种类和数额

　　根据“处罚比例”原则，对相对人实施的行政处罚与行政机关实施的行政处罚必须相称。 在保证行政管理秩序的前提下，还必须兼顾行政相对人权益的保护。

　　《行政处罚法》对于“处罚后果”原则中的“后果”并没有进一步细化。 有研究认为，行政法中的比例原则可以参照“处罚后果”原则中判定“后果”的标准。

　　行政法中的比例原则是指行政主体实施行政行为时应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护。 行政目标的实现可能对相对人权益造成不利影响的，应当尽可能减少这种不利影响。 在小范围和限度内，两者有一个适当的比例。

　　《办法》明确贯彻了比例原则和相称原则。 例如，第十六条规定，有下列情形之一的，依法从重处罚：

　　（一）严重违反审慎经营规则，已经或者可能引发案件或者重大风险事件的；

　　（二）严重违反市场公平竞争规定，影响金融市场秩序稳定的；

　　（三）严重损害消费者权益，引起社会高度关注，影响恶劣的；

　　（六）机构内部控制严重缺失或者严重失效，违法行为涉及领域广、影响大或者具有普遍性、群体性特征的；

　　（十）其他性质恶劣、情节严重的。

　　具体到保险业行政处罚，应当按照比例原则和相称原则确定行政处罚种类和数额。 具体来说，在确定采取何种处罚方式和处罚力度时，应考虑维护行业秩序、有利于防范行业风险和持续健康发展的目的。 既要对交易对方形成威慑，又要考虑到行政后果。 对人们的影响微乎其微。

　　以风险为导向配置监管资源

　　要加大对高风险领域的查处力度，通过加强公司内控和行业自律，从根源上减少市场行为违法行为。

　　近两年，在严格监管、防范风险的背景下，行政处罚数量明显增加，处罚力度不断加大。 客观地说，严格管理、重罚在整治市场乱象方面取得了良好效果，促进了公司风险管理水平的提升。 同时我们也看到，近年来，针对保险机构的行政处罚主要集中在市场行为方面。 监管资源相对有限。 宝贵的监管资源大部分投入到对市场行为的查处上，可能导致公司治理失灵、虚假偿付能力、违规关联交易、保险资金挪用套利等风险程度较高、危害较大的情况。结果。 问题查处力度不够，既不利于防范和化解风险，也不利于更好发挥监管处罚的教育、引导和惩罚作用。 根据行业实际情况，考虑以下几点：

　　（一）以风险为导向，集中监管资源，重点检查风险高的领域

　　一是加大对公司治理、资本运用等高风险领域的检查力度。 公司治理、股东股权、关联交易、资金运用等方面的违法问题极易引发重大风险，应作为监管检查的重点领域，投入更多监管资源。

　　二是适当减少查处市场行为违法行为的资源投入。 违规缴纳手续费等违法行为约占罚款金额的90%，占用大量监管资源。 但屡屡违规却难以根治。 可以通过强化公司内控制度、加强行业自律来完善。 监管部门将对一些性质严重、金额较大的违法行为进行处罚，发挥监管处罚的教育、引导和惩戒作用。

　　（二）区分问题的风险后果和主观故意程度，从轻或从重处罚，避免笼统处罚。

　　公司治理、违规关联交易、利用资本获取资金等属于明显故意策划行为，造成巨大危害和破坏性后果。 对此类行为应当严惩，大幅加大处罚力度，让违法者真正付出代价。

　　有些违规行为可能是由于公司内部控制流程存在缺陷或执行不力造成的，并非主观故意。 如果不存在严重风险或者危害后果，应当区别对待。 在维护行政管理秩序的同时，也应适当平衡。 维护保险机构权益，适当从轻或减轻处罚。

　　（三）建议保险法修改完善行政处罚规定

　　建议保险法修改对公司治理失灵、实际控制人控制公司、违法关联交易、逃逸保险资金等严重问题规定明确行政处罚。 对此类问题的监管处罚应有法律依据。

　　对于实践中争议较大的给予保险合同以外福利的法律规定，合规与违法之间难以划清界限，“一刀切”禁止也不符合实际。市场情况。 建议保险法修改时考虑这一点。